蔡元臻：知识产权伪造行为的法律规制——一种行政主导下的分流机制

知识产权伪造行为的法律规制——一种行政主导下的分流机制 蔡元臻 （上海财经大学法学院讲师） 【摘 要】知识产权伪造行为是指在对象内容本身无法作为智力创新成果得到单行法保护的情况下，行为人谎称享有知识产权并对其进行利用或者使用的行为。它区别于一般知识产权侵权，也不属于权利滥用。知识产权伪造行为在我国正面临规制上的困境，主要源于各部门立法的不足和执法联动机制的不彰。我国知识产权行政管理部门在信息化治理模式的完善下将具备更强的信息收集和处理能力，鉴于这一优势，规制知识产权伪造行为应由行政部门主导，承担主动因应和分流案件的职能，从而构建起三轨分流机制。在行为类型化的基础上，刑事司法也将在上述机制中发挥较之以往更为关键的作用。 【关键词】知识产权伪造行为；侵犯知识产权罪；行政执法；类型化研究 一、问题的提出 全球知识产权强保护浪潮下，作为副作用出现的知识产权滥用问题虽不再是新兴现象，却也是一个常话常新的事物。随着滥用现象的扩大和人们警惕意识的提升，知识产权滥主体被先后冠以“海盗”、“流氓”、“蟑螂”之名，类型化研究和比较法下的对策分析也逐渐深入。然而，近些年来知识产权滥用现象并未出现明显的消减，反倒借助惩罚性赔偿等新型强保护措施而愈发猖獗。 2019年4月，视觉中国事件引发了学界对于知识产权滥用问题的新一轮热议。与美国Getty Images公司等大型图像数据库类似，视觉中国通过持有海量图片的著作权授权，借此向社会上不特定的使用群体展开大规模的维权诉讼活动。由于诉讼数量极大，加之大量著作权授权存在瑕疵，围绕该商业模式的讨论从准集体管理组织在著作权保护中发挥的积极作用，演化为一场针对知识产权恶意滥用现象的批判。在整个事件从爆发到平息的过程中，各界的议论多集中于某些争议图像的可著作权性和著作权权属证明机制的完善，似乎对视觉中国的行为仅涉嫌权利滥用并无异议。但事实上，本次事件虽由“黑洞”图片而起，但***具争议的行为应是当事人宣称对国旗、国徽等图像享有著作权。我国知识产权单行法原则上不对代表***形象或者牵涉***利益的创作成果加以私法保护，如《商标法》第10条***款明确将上述象征***形象的标志排除在可使用商标的范围之外，而《专利法》第5条和《著作权法》第4条虽然只是笼统宣示了***利益和公众利益对于相关权利的限制，但是《商标法》的立法思路理应在其他单行法中得到类推。因此在笔者看来，本次事件的另一个重大意义，是揭示了一种虽不新颖但未得到足够重视的恶性知识产权违法行为——权利伪造行为。 知识产权伪造行为是指在对象内容本身无法作为智力创新成果得到单行法保护的情况下，行为人谎称享有知识产权并对其进行利用或者使用的行为。该行为不属于严格意义上的权利滥用，因为后者需要以真实存在的知识产权作为基础，如果权利自始不存在，滥用也无从谈起。我国因应知识产权伪造行为时的困境直接体现在了立法上的不足与执法中的不彰。所谓立法不足，是指现行知识产权单行法、刑法、民法、诉讼法以及经济法中的个别条文虽然有可能产生一定规制效果，但是明晰度和周延性上的缺陷导致这些规定的适用依据不足；执法不彰，是指在仅有的相关规定的基础上，由于各部门法之间未能形成呼应，进而联动性地予以应对，而现行法又将追究此类行为法律责任的大部分职能赋予了行政部门，联动机制的缺失意味着运动式行政执法几乎成为打击伪造行为的***方式，其他部门法的回应在实践中鲜有体现。总体而言，单凭行政执法、刑事或者民事司法所提供的救济很难有效遏制知识产权伪造现象。 鉴此，面对这一概念上不甚新颖、社会后果却更为严重、又在实践中缺乏有效规制的违法现象，其确反机制的构建亟需得到重视。本文第二部分将探讨知识产权伪造行为的内涵、特质以及不同客体视阈下此类行为的边界；第三部分将分析各部门法在因应该行为的过程中暴露出的局限性及其成因；第四部分将对现阶段下该行为的法律规制提出建议，即一种由行政权力主导的行政、刑事、民事三轨机制。 二、知识产权伪造现象及其行为类型化 知识产权伪造行为的违法性主要集中在对于事实的虚构，这使得该行为的隐蔽性明显低于一般知识产权侵权行为。毕竟，辨别一项知识产权是否源自纯粹的作假，并不需要经过复杂而漫长的侵权判定。但在实践中，正如不同类型的知识产权蟑螂行为一样，知识产权伪造行为已在法律保护力度日益增强而公众意识尚待开化的间隙中找到了肆虐的时机。 以版权蟑螂为代表的知识产权滥用主体不但引发了大量滥诉行为，更无法缔造真正地知识产权市场，这主要是因为知识产权滥诉虽然可以挖掘出智力成果的诉讼价值，却不能彰显其蕴含的实际市场价值。此外，蟑螂行为也违反利益平衡和社会创新的法律主旨。相较之下，知识产权伪造行为不仅可以“***”包含上述所有不利后果，更在带有投机色彩的趋利特征之上，暴露出对被侵害人的恶意伤害和对刑、民法根本立法目的的藐视。如果说140年前美国Egbert v. Lippmann案中发明人在秘密使用其发明长达11年后企图申请专利的行为是“高枕于权利之上酣睡”，那么权利伪造行为人就是利用知识产权强保护的法政策倾向、有限的司法资源和尚处萌发之中的知识产权保护意识非法占有他人财产。 （一）不同知识产权客体伪造行为之间的差异 专利权伪造现象在各知识产权客体领域中相对***为突出，这主要是因为专利权的取得程序和商标、著作权不同，必须通过行政机构的审查、授予和公示，相关记录的留存使得伪造事实更便于判定。较之专利，著作权的产生不以登记为要件，即便登记，版权局通常也不会（或难以）针对在先权利的存在与否展开实质性审查，实践中有关著作权的去伪存真由此变得困难。立法上为了放开著作权的使用和利用，规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，实际上是一种权属认定的简易程序伪造官网图片 知识产权，这也为著作权伪造行为留下了可趁之机。商标权的产生同样不以注册为必要条件，未注册的商业标识也可以得到一定程度的法律保护，或者***少，其有效性通常不会存在疑问。因此，围绕商标权的伪造行为通常只限于未注册商标冒充注册商标这一情形。只有当行为人使用《商标法》第10条中绝对不得作为商标使用的标识并且主张权利，正如“上海市工商局查处上海有象文化案”中行为人擅自使用“United Nations”以及包含该字样的峰会徽记，才有可能出现未注册商标构成权利伪造行为的情况。尽管上述标识的边界并非完全清晰，但就与我国***名称、形象、官方机构名称、行政区划地名完全相同的情形，其判定并不困难。 著作权和商标权的产生都不以行政授权为必经程序，这反而变相地压缩了二者的权利伪造行为的施展空间。另一方面，行政授权环节的省略导致二者的权利产生难度较低，行为人在宣称享有相关权利时的举证责任也相应得以减负。易言之，著作权和商标伪造行为具有相对更强的隐蔽性，尤其就著作权伪造行为来说，虽然从技术上察觉该行为并非不可能，但是这也意味着大量社会资源和行政资源的消耗，难以付诸实践。也正因此，专利伪造行为占据了知识产权伪造行为中的主要部分，著作权伪造行为只有在舆论关注的片刻间得到集中性的调查和揭露。 （二）知识产权伪造与假冒行为之间的差异 就目前而言，我国立法对于知识产权伪造和假冒两种行为尚未作出明确的区分，相对严谨的立法例***，例如《专利法实施细则》第84条第（一）、（三）项中对于将不含有专利技术但仍标注为专利的行为，与未经许可使用他人专利号的行为分别予以描述；《广告法》第12条、第60条分别将“谎称取得专利”视为虚假广告，将“假冒他人专利”视作侵权行为，都彰显出一定程度的区分意识。但除此以外，我国知识产权单行法、刑事法、经济法中的相关条文大都有待完善，尤其是类型化的梳理。 之所以强调立法上的不足，根本上是因为知识产权伪造行为和假冒行为在涵义和危害上都有所差异。一如前述，伪造行为的关键在于虚构事实，而假冒行为则强调“冒用”之义，严格来说，应当指向将他人知识产权据为己有的行为，更接近于侵占。其实这一意识在我国专利学界中萌发已久——“一项有效的专利权的存在，是产生假冒他人专利行为的基础”、“假冒专利行为与假冒他人专利行为不同，这种行为通常并未涉及任何专利权人的专利权，而只是冒用了专利的名义”。长久以来，学界在区分伪造知识产权和假冒知识产权时措辞不一，有的称之为“假冒权利”和“假冒他人权利”，有的倾向于“假冒权利”和“冒充权利”，命名上的混乱亟需得到解决。 上述两种行为在社会危害性上的差异体现在对消费者市场产生的影响。假冒行为虽然侵犯了权利人的权益，但并未从根本上改变商品享有某个知识产权保护的客观事实，从消费者的角度出发，知识产权实际归属于哪个主体通常不会对消费选择产生重大影响。同一视角下，知识产权伪造行为的特征则恰好相反。尽管虚构知识产权本身不会伤及某个具体的知识产权人，但却很可能将一件原本十分平庸的商品包装得具有创新性。因此，尽管两种行为都会在一定程度上使消费者产生混淆，但是假冒行为所导致的混淆仅限于权利主体的真实身份，伪造行为下的混淆则是有关知识产权存无的判断，其严重性更高。我国《专利法实施细则》第84条将“其他使公众混淆”的行为作为该条的兜底条款，足见立法者对于权利伪造行为危害性的理解。知识产权伪造行为虽然同属作假，但其社会危害性更高，违法成本更低，泛滥的可能性也更甚。 （三）知识产权伪造行为的类型化 上述分析对于知识产权伪造行为的类型化有着重要意义。首先，行政权力的介入使得一些知识产权的产生过程存在阶段性，从而不同于其他自动产生的知识产权。例如，著作权可以随着作品的完成而自动产生，即便登记，也没有公告异议期。相较之下，商标权和专利权的产生需要通过向行政机关申请方可获得（如前述，未注册商标之上的权利伪造空间十分有限），那么就提起申请和正式获得授权之间的一段时间，就属于某种意义上的“准权利阶段”。由于准权利阶段中的权利并不真正存在，因此倘若权利伪造行为人在此期间对外宣称已经享有知识产权，并以此通过诉讼、许可等不同手段获取不正当利益，这种行为也应当构成权利伪造行为。但是，由于该阶段内的权利已经处在形成的过程之中，尤其是根据《商标法》第28、33、39条，商标申请在其初审公告和核准注册之间存有为期***少3个月的公告异议期——这一期间内的商标权已经基本形成且很可能在期满后正式产生，准权利阶段下的权利伪造行为由此更接近“虚构部分事实”。与此相对立的，则是毫无权利产生基础抑或可能性的“虚构全部事实”的行为。由于虚构事实的程度不同，两种行为在法律规制的路径选取上需要得到区分，这在后文中将进一步阐述。 其次，根据权利伪造产生后的具体使用和利用方式，也可以区分为“诉讼型权利伪造行为”和“交易型权利伪造行为”。前者以伪造产生的权利作为诉讼的依据，易言之，伪造行为人是在明知诉求不具备正当依据的情况下仍然坚持起诉，属于广义上的恶意诉讼行为。恶意诉讼行为不仅限于对精神权利或者财产权利的滥用，也包括一般意义上的起诉权滥用。诉讼型权利伪造行为直接导致了大量无端诉讼的产生，其起诉对象主要是对知识产权规则不甚了解的企业，此类主体使用他人智力成果的行为通常因为带有商业性而难以构成法定的豁免情形，同时又往往具备充足的赔付能力和解决纠纷的强烈意愿，因此能够在短时间内满足权利伪造主体的趋利目的。交易型权利伪造行为则又不同，主要指向借助伪造来建立和知识产权使用者之间的交易许可关系的行为。较之诉讼型权利伪造行为，此类行为的内涵更为丰富，既能体现为向广大消费者收取知识产权许可使用费，也能以和经营者以及知识产权权利人建立长期授权许可关系的形式存在。需要指出的是，由于以虚假权利为基础的诉讼也可能导致不当交易许可关系的形成，因此，上述两种行为类型之间并非完全独立的关系。但是即便如此，两种行为的对象之间还是存在较为明显的差异，具体而言，诉讼型权利伪造行为主要针对经营者，而交易型权利伪造行为的实施则更趋向于公众。如果从被侵害主体身份的角度对知识产权伪造行为进行区分，很有可能得到类似的论证结果。 三、现行法律规制手段的局限性 （一）知识产权单行法规范的局限性 一般知识产权侵权条款难以制裁权利伪造行为，这几乎“剥夺”了本文语境下讨论知识产权单行法的必要性。但是严格来说，单行法规制仍可以在现行《专利法》第63条和《商标法》第52条中找到依据。两项条款分别规定对于假冒专利和将未注册商标冒充注册商标使用的，由具备执法职能的行政部门负责追究行为人的法律责任，这说明立法者将规制职能在很大程度上划入了行政执法的范畴。二者相较，《专利法》中的规定具备更高的周延性。现行《专利法实施细则》第84条规定了五种专利假冒行为，其中***、三种在措辞上明确区分了假冒专利和冒充他人专利，因此根据该条文的文义解释，每一种情形都可以被适用于专利权的伪造行为。当然需要指出的是，该条第（四）项所规定的“伪造专利文件或者专利申请文件”的行为不一定构成权利伪造行为。此类行为虽然也有可能导致一定程度上的公众混淆，但由于尚未获得正式的行政授权，这在法律意义上不能等同于专利权的伪造。《实施细则》将这些伪造专利的预备行为纳入“假冒专利”的范畴，虽然加强了专利保护力度，但在概念体系的精准性上留下了些许可予商榷之处。 我国知识产权单行法对于知识产权伪造行为的规范主要集中于行政保护。知识产权行政保护的强化不仅是“十三五”规划的工作重点，也是我国对外改善国际形象的关键途径，这一法政策的趋向在以专利法为代表的单行法修订过程中十分明显。诚然，采用行政路径应对权利伪造行为具备一些独特的优势。“直接的行政规制被认为是解决私力救济不畅的***佳方案”。在一般民事路径难以发挥作用的情况下，知识产权单行法中的大部分救济都变得形同虚设，此时行政权就无需再保持克制。随着近年来知识产权行政执法能力的增强，行政处罚的惩罚性也愈发凸显。但是与此相对立的，知识产权行政执法的弊端与不足也不能忽视。例如，即便在经历大规模机构改革以后，我国知识产权行政管理和执法部门的设立依然较为分散，缺乏整体性和主体意识。这一点，从视觉中国事件后期天津网信办依据《网络安全法》第47、68条予以行政处罚中就可看出。该处罚虽然于法有据，但是从伪造知识产权行为的角度出发，其既非针对知识产权违法行为本身而实施，力度上也远不及知识产权行政处罚，更没有彰显知识产权行政执法部门在此事件中应当起到的作用。诚然，这也从侧面引申出了知识产权行政执法动力不足的顽疾。无论***层面如何倾力推动，该问题及其背后的行政人员“个人主义”始终是公权救济的先天缺陷之一。 更为关键的是，鉴于行政执法的效率和资源优势，执法条件的简化设计和适用会导致其面对类型各异的权利伪造行为“一视同仁”，忽略不同行为之间社会效应和法律后果之间的差异，将“典型措施”运用于“非典型行为”。诚如前文分析，“虚构全部事实”与“虚构部分事实”的权利伪造行为的主观过错程度不同，而“诉讼型”和“交易型”权利伪造行为的对象和效果也不可相提并论。一言之，针对知识产权伪造行为的行政保护还有很大的完善空间。 （二）刑法规范的局限性 知识产权违法行为构成犯罪，需要满足目前刑法理论下的“社会危害性”、“刑事违法性”、“应受惩罚性”三个基本要件。知识产权伪造行为和一般知识产权侵权行为不同，凭空捏造的知识产权无涉私益，但是滥用起诉权和大规模订立缺少权利基础的许可合同则会有损公益。将知识产权伪造行为入罪，***少在刑法逻辑上可以自洽。目前我国在这一规制路径上的局限性主要体现在后两个条件。 基于罪刑法定原则的刑事违法性条件在权利伪造语境下仍旧存疑。三大知识产权客体下的权利伪造行为是否可以构成犯罪，在现行刑事法律的相关条款中并不清晰。《刑法》第213、214、215条虽然对侵犯商标权罪予以了相对***为详致的规定，但都以假冒他人已经注册的商标为前提，而第215条中“销售伪造、擅自制造的注册商标标识”是否可以涵盖以未注册商标冒充注册商标的伪造行为，不得而知。鉴于在此之前的“伪造、擅自制造他人注册商标标识”的表述，其类推解释后的结果并不支持这一猜测。同理，第216、217、218条所对应的侵犯专利权罪和侵犯著作权罪的条款中也难以反映出任何涉及权利伪造行为的立法意图。《专利法》第63条虽然表示可以依法对构成犯罪的假冒专利行为追究刑事责任，但事实却是《刑法》第216条的“假冒专利罪”仅指向假冒他人专利的行为。学界曾有观点主张删除“他人专利”要件，扩充假冒专利行为的内涵，甚***有人提出扩大解释“假冒专利”，形成概念上的一元论，但是对立观点同样坚挺，立法亦未明确，这一争议延续***今也未能有所定论。 囿于现行刑事法条文中较显狭窄的规制范围，侵害公益的知识产权伪造行为似乎从未进入刑法的视野——“从财产权的角度看，设立侵犯知识产权罪所要保护的法益只能是知识产权专有权”，但这并不意味着刑法路径的失灵。从司法实践来看，由于知识产权伪造行为通常满足虚构事实、非法占有他人财物等要件，该行为可能构成《刑法》第266条下的诈骗罪。视诈骗行为的具体性质和目的，也可能构成第224条的“合同诈骗罪”或者第192条的“集资诈骗罪”。此外，基于特定知识产权客体的权利伪造行为，可能存在一些前置或者后续的违法环节，如假冒专利过程中伪造专利证书可以构成“伪造、变造、买卖***机关公文、证件、印章罪”、伪造注册商标并用于商业销售可以构成“虚假广告罪”、“非法经营罪”或“生产、销售伪劣商品罪”、利用伪造而成的知识产权要挟他人处分财产可以构成“敲诈勒索罪”等。值得一提的是，我国现行《刑法》第307条之一针对“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的”行为，认定为“虚假诉讼罪”。这里的虚假诉讼已较之2016年《***高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发[2016]13号）中的定义有了明显扩张，不再仅限于涉案双方恶意串通，而是进一步囊括了单方面虚构事实发起民事诉讼的行为。既遂形式上，“就虚假诉讼行为对司法秩序的妨害而言，本罪是行为犯；但就对他人合法权益的侵害而言，本罪则是结果犯”，根据《***高人民法院、***高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2018]17号）第1、2条，通过捏造知识产权侵权关系致使法院开庭审理的，即构成对“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”要件的满足。这一规定，也加强了刑事法规范对诉讼型知识产权伪造行为的规制力度。 无疑，面对知识产权伪造行为，尽管《刑法》中侵犯知识产权罪的内容存在不足，但刑事责任的追究仍有其他途径可以实现，达到殊途同归的效果。接下来的问题在于，在刑法谦抑性、附属性、补充性等基本原则的指引下，运用刑法手段制裁知识产权伪造行为是否合理？对此，呼吁加强打击知识产权犯罪者有之，主张审慎应对者亦有之。恶性违法行为对于公共利益和社会安全的危害是其入罪的根本原因，然而知识产权违法行为的性质却因为知识产权的复合权利属性变得颇为复杂——既可以侧重公共政策层面的考量，也可以聚焦刑事滥用的潜在风险，似乎呈现出一种“正反皆有理”的局面。实践中运用侵犯知识产权罪以外的刑法条款规制非典型的知识产权违法行为也存在诸多争议，“合同诈骗罪”、“敲诈勒索罪”的适用在宣示知识产权强保护的同时，也招来不少“慎用刑法”的批评建议；而“虚假诉讼罪”入刑***今，几乎尚无一例有关因为知识产权虚假诉讼而获刑的案例。因此笔者认为，尽管针对公益损害性较强的知识产权伪造行为予以刑法规制具有充分的合理性，但出于刑罚谦抑的考虑，刑事法规应当在尽可能大的范围内予以容忍。刑法规制的前提是知识产权伪造行为得到***而合理的类型化规定，只有在因应特定行为类型时才可适用，否则就应当保持克制。 （三）其他部门法规范的局限性 无论是以专利法为代表的知识产权单行法，抑或《刑法》中的一系列罪名，虽然都可以在一定程度上遏制知识产权伪造行为，但其一来公法色彩过强，过分依赖可能导致知识产权的私法救济遭到架空；二来内容不够完整，无法涵盖主要知识产权客体的权利伪造行为，保护效果不佳。这一现状意味着其他部门法需要协同发挥作用。 延续前文有关诈骗罪构成的思路，规制知识产权伪造行为在民事欺诈的语境中也有讨论的空间。诈骗犯罪和民事欺诈同属交流、沟通性违法行为，虽然源于不同部门法，构成要件上也有所区分，但二者的判定并非泾渭分明，在实践中常常发生竞合。行为人在明知其主张的创作成果不受知识产权法保护，或者甚***不构成智力成果的情况下，通过编造虚假情况使他人陷于错误认识而作出瑕疵的意思表示，***终达到非法取财的目的，此类典型的知识产权伪造行为已经在很大程度上模糊了两种违法行为之间的边界，使得二者可以同时适用。另一方面，以不当诉讼为目的的诉讼型权利伪造行为构成捏造证据的一种表现形式，因而可以被认定为诉讼欺诈。刑事制裁诉讼欺诈行为有认定“诈骗罪”、“敲诈勒索罪”等多种方式，将其视为对他人民事权益的间接侵害从而追究责任也无不妥，甚***在《民事诉讼法》规范中也可以依据诚实信用原则等条款予以应对。而随着我国立案登记制度的完善，许多无正当基础抑或有悖诚信的滥用诉权行为将会从根源上得到控制。 除上述民法途径外，经济法体系下的反不正当竞争法规范也可以用来应对知识产权伪造行为。《反不正当竞争法》第8条确立的禁止虚假宣传制度中列举的宣传内容类型，虽然在字面上未能涵盖商品之上的权利有效性或者真实性，但是可以通过扩大解释的方式消解这一局限。若将该条结合《广告法》、《消费者权益保护法》等特别法中的相关条款适用，用来阻却伪造知识产权后的商业经营行为并非难事。在此之上，《反不正当竞争法》第2条可以为虚假宣传以外的其他不正当竞争行为提供兜底式的规制。由此可见，面对知识产权伪造行为，知识产权单行法和刑法并非***的规制路径，民法下的实体规范、程序规范、经济法规范甚***个别领域中的特别法同样可以发挥作用。 行文***此，知识产权伪造行为现象在多个法律文本“各显神通”的局面下似乎不存在长久的施展空间。然而事实却是上述手段都在不同程度上存在局限，导致该现象得以在夹缝中继续生存。具体来说，除却前文有关知识产权单行法和刑法的局限以外，民事欺诈由于属于私法救济范畴而需要被害人主动提出，但是囿于知识产权法律意识的淡薄，实践中公众对于知识产权伪造行为的违法性往往无从知晓，私法救济因此更多只是停留于理论层面。不当诉讼虽然为程序法所禁止，但其仅限于诉讼型权利伪造行为，规制范围有限。《反不正当竞争法》、《广告法》等法律虽然构建了较为周延的禁止虚假宣传制度，但其规制效果取决于行为人的商业经营模式。易言之，伪造行为人不在商业经营的过程中进行广告宣传，相关条文便无从适用，被害人只能退而求助于《反不正当竞争法》一般条款的救济。问题在于，虽然该条款的适用情形繁多、灵活性强，但是其司法滥用与不确定性长久以来始终受到诟病。作为回应，***高人民法院借助典型案例明确了独立适用该条款的严格条件，实际上是对适用范围的一种限缩。过程中，原告适格性的要求也趋于严格——不仅应当是不正当竞争行为的受害者，还必须与行为人之间存在同业竞争关系，甚***直接利害关系，学界观点也以反对放任滥用兜底规范为主流。尽管有关原告主体资格的一些疑虑尚未得到完全的澄清，但是在经历***次修法之后可以肯定的是，消费者及其团体不享有针对不正当竞争行为的诉权。综合而言，由于受到部门法程序的先天限制，上述路径相较刑法暴露出了更大的局限性。知识产权伪造行为的制裁，只有通过构建多重保护的联动机制才能获得***大的效果。 四、一种解决思路：行政保护主导下的三轨分流机制 （一）行政主导的必要性与合理性 我国的知识产权保护体系多年来始终因循“司法主导、行政辅助”的思路。司法主导的理念一方面体现了对于知识产权私权属性的重视，契合国际主流做法；另一方面则恪守了反思知识产权行政执法专业性不足和权力意味过浓后的一种审慎态度，意图减少执法错误。然而必须意识到的是，尽管司法主导模式具备相当的合理性，但其仅限于司法保护不失灵的情形。易言之，在为数不多的路径失灵的情况下，就必须有其他保护方式取而代之。知识产权的无形性促成了知识产权侵权的隐蔽性和权利人举证的困难性，继而导致实践中权利人的维权收益常常无法实现对维权成本和侵权人应对成本的回收，此时司法路径难以起到充分的保护作用，可谓失灵的一种典型情形，也造就了惩罚性赔偿适用于知识产权侵权的合理性基础。 知识产权伪造行为是司法保护失灵的另一种情形。一如前述，其刑法规制虽有多个罪名可供选择，但在行为类型化认知不足的情况下应当保持克制，而其民法规制则仅限于个别欺诈类型。在笔者看来，这一局面下行政保护必须承担临时主导规制权利伪造行为的责任。采用行政手段遏制知识产权伪造行为的模式构建，虽然是受到立法不足的形势所迫，但也具备充分的合理性。私权的行政救济不仅是行政法私法精神和“私权潜能”的应然体现，在我国知识产权立法的进程中也未流露出丝毫懈怠。随着《商标法》第四次修订完成和其他单行法修订草案的公布，***新文本已经展现出我国近年知识产权立法的核心思路，即通过提高侵权损害赔偿额度和行政执法力度强化知识产权的整体保护。其中，提高侵权赔偿额度主要借助惩罚性赔偿的引入和提升而实现，而两种途径都发挥着弥补司法失灵的作用。 （二）行政主导机制的内涵及其完善 面对知识产权伪造现象，本文建议的三轨分流机制应当在行政权力的主导下展开。所谓行政主导，其涵义有两层： ***，是指作为遏制知识产权伪造行为的***后一道防线，充分发挥行政保护的“准司法功能”，尤其是，对具有社会危害性又不足以构成犯罪的伪造行为课以行政责任。2018年机构改革完成后，我国知识产权行政执法进一步形成合力，***新发布的规范性文件也延续了往年重点打击知识产权假冒行为的做法。知识产权行政保护的原理是基于公共利益考量，主动且高效地制裁较为严重的知识产权违法行为。结合前文分析，知识产权伪造行为应当属于这一范畴。知识产权假冒行为构成了我国《刑法》中知识产权犯罪的主体内容，倘若从公益角度审视，知识产权伪造行为的危害性可能更高。与知识产权司法保护相比，名义上发挥辅助作用的行政保护仍在不断的立法强化之下维持着和司法保护基本平等的地位，2017年《中国反侵权假冒年度报告》显示，在该年度总共65件侵犯著作权、专利权和商标权的典型案件中，由行政执法部门发起和处理的案件达到43件。若是基于这一论断伪造官网图片 知识产权，我国立法对于特殊情况下行政保护担负主导功能甚***还有进一步确认的空间。 第二，是指行政管理执法部门承担知识产权伪造案件的分流任务，在案件类型化的基础上，赋予行政部门判断并决定追究伪造行为人的行政、刑事或者民事责任的权力。其付诸实践的前提，是信息化行政治理模式的建立与完善，具体到本文语境中，主要指行政部门对知识产权伪造案件动向的全面掌握。行政部门对案件实现动态把控的关键在于信息的积极生产、迅速流通和高度集中。这其中，案件信息不能全部源自违法行为受害者的揭露，虽然理论上该群体是面对知识产权伪造行为的***道防线，对于案件具备***深入的了解和寻求行政救济的积极性，但是鉴于伪造行为的社会危害性，必须借助全社会的监督而***大限度地鼓励信息生产。另一方面，信息生产和流通之后的理想结果是其汇集于同一个执法部门，便于后者尽快处理。出于上述方面的考虑，笔者认为，应当首先建立全国性的“知识产权伪造行为举报制度”。我国目前已经在北京、上海、广东、山东等地相继制定了针对假冒专利行为的举报与奖励《办法》，全国知识产权维权援助与举报投诉公益服务系统也已基本健全，而诸如“全国12315互联网平台”等网络举报系统所带来的运行经验及其积极效果，也能为知识产权举报制度的构建起到重要的支撑作用。遗憾的是，这些现有的举报机制在内容上存在和前述法律一样的弊端，规制范围有限。易言之，我国在制度构建上具备一定的经验，但仍需大幅度的完善才足以构建由行政部门主导的伪造行为确反机制。技术上，尚处培育阶段的大数据人工智能及其算法可以将知识产权伪造行为的辨识作为一个发展面向，辅助日后成熟的举报机制。 （三）三轨分流机制的具体构思 行政部门强大的信息收集和管控能力，使其在决定追究知识产权伪造行为人的行政责任上，以及建议追究行为人的刑事责任上具备实践优势。合理行使该决定权的前提是对伪造行为的性质作出准确判断，行政违法和刑事违法两种行为之间并非对立关系，广义刑罚说下的刑法不仅包含招致刑事处罚后果的违法行为，也涵盖招致行政处罚后果的违法行为，继而引申出了行政违法和刑事违法的竞合问题。对此，不少大陆法学者倾向于采用“质量差异说”来区分二者，即明确“刑事违法不仅在量上具有较高的损害性和社会破坏性，而且在质上具有较严重的伦理问题，具有反社会性”。在知识产权伪造行为的语境下，无论构成行政违法还是刑事犯罪，其行为本身的内容并不会存在明显差异，尤其在行为人的主观认知方面，造成两种法律后果的行为通常都以故意为构成要件。 如此看来，由知识产权伪造行为引致的行政责任以及刑事责任之间，更多的似乎是一种“量的差异”，即随着轻微知识产权伪造行为的侵害对象的增多，抑或不法经济利益的积累，其反社会性逐渐提升到了一个行为人必须遭到报应甚***失去人身自由的程度。事实上，比较一般知识产权侵权行为和我国司法解释下构成犯罪的知识产权侵权行为，即可发现我国对于知识产权侵权的刑法规制始终恪守着“数量差异思维”。例如，《刑法》第217条“侵犯著作权罪”中情节严重或者特别严重的认定，采用的就是数量标准。其中，侵权复制品的数量从2004年司法解释中的1000件和5000件，分别衍变为2007年司法解释中的500件和2500件，触发条件的降低不仅彰显出***打击盗版力度的加强，也暴露出略显片面的数量主义思维。简言之，是通过明确侵权产品的数量标准，使裁判者在将民事侵权或者行政违法行为上升为刑事犯罪的过程中于法有据。但笔者认为，受制于目前实务应对知识产权伪造行为的经验不足，且缺少数量层面的立法规定的情况，行政部门在判定和分流案件的过程中应作稳妥处理，从行为性质的层面加以考虑。当然，这并不意味着对“量的差异”的完全摒弃，更多是在考量客观现状之后所作的过渡措施。 行政部门分流案件的核心内容是对伪造行为的行政违法性、刑事违法性和民事侵权性作出判断，这将自然延伸到对于不同知识产权伪造行为类型的法益侵害程度、道德非难性和社会危险性等方面的理解。严格来说，这些概念在目前同样不甚清晰，由此体现出了类型化思维的重要性。一如前述，以实践中较为普遍的知识产权伪造行为作为样本，可以依据其虚构事实的程度和伪造行为的目的，大致分为“虚构部分事实的权利伪造行为”、“虚构全部事实的权利伪造行为”、“诉讼型权利伪造行为”、“交易型权利伪造行为”四个类型。刑法对于虚构事实的程度通常不作区分，更加看重虚构事实和违背意愿处分财产之间的因果关系，但鉴于目前知识产权伪造行为尚不普遍，总体危害性不高，有必要对虚构全部事实或者部分事实加以区分。二者不仅在行为人的主观恶意上存在差别，危害性也不可相提并论。较之虚构全部事实而产生的“权利”，虚构部分事实所获得的“权利”虽然也不真实存在，却因为具备未来真实存在的某种可预期性，使其社会危险性有所降低。因而原则上，对“虚构部分事实的权利伪造行为”直接课以行政责任，对“虚构全部事实的权利伪造行为”则移送公安机关办理，由后者负责围绕犯诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪行为的构成判定。 针对“诉讼型权利伪造行为”，由于该行为在民法上具备较为充分的规制手段，行政权力不宜过分干涉私法救济，除非构成刑事犯罪，否则行政部门应当发挥更为纯粹的行政服务功能，建议被诉侵权人（即被害人）寻求合适的私法救济。而对于“交易型权利伪造行为”，该行为对公共利益产生的消极影响***大，一般情况下具有充分的发动刑事处罚的理由，因此也应当移交公安机关办理。需要说明的是，面向知识产权伪造行为的“定性审核”并不意味着摒弃有关“量”的考虑。对于本文建议的课以行政处罚以及建议寻求民事救济的行为，如果其违法情节十分恶劣，例如涉案金额已经明显达到刑法意义上的“巨大”或者“特别巨大”，抑或社会影响极大或者构成重复实施伪造行为，行政部门就应当考虑刑事规制的必要性。 基于上述分析，围绕知识产权伪造行为的类型化及其法律责任，本文梳理成表如下： 在后续知识产权单行法修订工作中，除前文提及的有关知识产权伪造和假冒行为的类型化区分外，建议增设条款，明确知识产权伪造行为的类型、执法部门以及相对应的法律责任，这在现行专利法规中已有相对充分的基础。***终，随着执法部门的经验积累和典型案例的增加，知识产权伪造行为类型的判定因素也将得到梳理，在各部门“执法指南”中统一推行。 五、余论 尽管我国对于知识产权行政执法的存废和强弱问题长期以来存在分歧，但是本文为了因应新型违法现象（知识产权伪造行为）而特别设立的行政主导模式并非传统意义上的行政执法，其形式更接近于一种行政管理或者行政服务，无悖于我国知识产权行政保护模式转型的长期规划。立法上，为避免不必要的地方立法差异，建议在《专利法修正案（草案）征求意见稿》中增设第69条，对专利假冒行为的定义、举报人主体资格、负责行政部门、奖励规则以及举报信息判定标准等内容一并作出规定。同时，对《商标法》和即将提请人大常委会审议的《著作权法修订草案送审稿修改稿》等单行法中也作此修订。修订过程中，应当尤其重视知识产权伪造和假冒行为的类型化区分，凸显二者分别包涵的“作假”和“冒用”两种维度，厘清相互关系。 诚然，得益于信息化治理模式的支持，行政部门有可能在应对知识产权伪造行为的过程中逐渐处于优位，甚***衍变为位居受害者之后的第二道防线，这是否会导致一些学者所担心的“行政鉴定侵蚀刑事司法权”的后果？笔者认为，由行政部门作出判断继而分流案件的职能和“行政鉴定”存在本质差异，前者指的是行政部门对于知识产权伪造行为的目的和虚构事实程度作出判断，并视情况移交公安机关，并非对专业技术性问题作出的具有法律效力的结论，更不是后续司法裁决的证据。另一方面，随着知识产权行政执法和刑事司法衔接机制的确立和完善，公安机关不仅有权在决定不予立案之后将案件退回原行政部门，衔接监督、联席会议、共享平台等制度的建立也能够进一步保障案件回流机制消解行政部门角色偏差的功能。