蔡元臻：知识产权伪造行为的法律规制——一种行政主导下的分流机制 |《行政法学研究

摘要:知识产权伪造行为是指在对象内容本身无法作为智力创新成果得到单行法保护的情况下，行为人谎称享有知识产权并对其进行利用或者使用的行为。它区别于一般知识产权侵权，也不属于权利滥用。知识产权伪造行为在我国正面临规制上的困境，主要源于各部门立法的不足和执法联动机制的不彰。我国知识产权行政管理部门在信息化治理模式的完善下将具备更强的信息收集和处理能力，鉴于这一优势，规制知识产权伪造行为应由行政部门主导，承担主动因应和分流案件的职能，从而构建起三轨分流机制。在行为类型化的基础上，刑事司法也将在上述机制中发挥较之以往更为关键的作用。 关键词：知识产权伪造行为；侵犯知识产权罪；行政执法；类型化研究 一、问题的提出 全球知识产权强保护浪潮下，作为副作用出现的知识产权滥用问题虽不再是新兴现象，却也是一个常话常新的事物。2019年4月，视觉中国事件引发了学界对于知识产权滥用问题的新一轮热议。本次事件虽由“黑洞”图片而起，但***具争议的行为应是当事人宣称对国旗、国徽等图像享有著作权。易言之，是揭示了一种虽不新颖但未得到足够重视的恶性知识产权违法行为——权利伪造行为。 知识产权伪造行为是指在对象内容本身无法作为智力创新成果得到单行法保护的情况下，行为人谎称享有知识产权并对其进行利用或者使用的行为。我国因应知识产权伪造行为时的困境直接体现在了立法上的不足与执法中的不彰。所谓立法不足，是指现行知识产权单行法、刑法、民法、诉讼法以及经济法中的个别条文虽然有可能产生一定规制效果，但是明晰度和周延性上的缺陷导致这些规定的适用依据不足；执法不彰，是指在仅有的相关规定的基础上，由于各部门法之间未能形成呼应，进而联动性地予以应对。联动机制的缺失意味着运动式行政执法几乎成为打击伪造行为的***方式，其他部门法的回应在实践中鲜有体现。 二、知识产权伪造现象及其行为类型化 （一）不同知识产权客体伪造行为之间的差异 专利权伪造现象在各知识产权客体领域中相对***为突出，这主要是因为专利权的取得程序和商标、著作权不同，必须通过行政机构的审查、授予和公示，相关记录的留存使得伪造事实更便于判定。著作权和商标权的产生都不以行政授权为必经程序，这反而变相地压缩了二者的权利伪造行为的施展空间。另一方面，行政授权环节的省略导致二者的权利产生难度较低，行为人在宣称享有相关权利时的举证责任也相应得以减负。也正因此，专利伪造行为占据了知识产权伪造行为中的主要部分，著作权伪造行为只有在舆论关注的片刻间得到集中性的调查和揭露。 （二）知识产权伪造与假冒行为之间的差异 知识产权伪造行为和假冒行为在涵义和危害上都有所差异。伪造行为的关键在于虚构事实，而假冒行为则强调“冒用”之义，指向将他人知识产权据为己有的行为，更接近于侵占。两种行为在社会危害性上的差异体现在对消费者市场产生的影响。假冒行为虽然侵犯了权利人的权益，但并未从根本上改变商品享有某个知识产权保护的客观事实，从消费者的角度出发，知识产权实际归属于哪个主体通常不会对消费选择产生重大影响。同一视角下，知识产权伪造行为的特征则恰好相反。伪造行为下的混淆则是有关知识产权存无的判断，其严重性更高。 （三）知识产权伪造行为的类型化 上述分析对于知识产权伪造行为的类型化有着重要意义。首先，行政权力的介入使得一些知识产权的产生过程存在阶段性，从而不同于其他自动产生的知识产权。例如，商标权和专利权的产生需要通过向行政机关申请方可获得，那么就提起申请和正式获得授权之间的一段时间，就属于某种意义上的“准权利阶段”。准权利阶段下的权利伪造行为由此更接近“虚构部分事实”。与此相对立的，则是毫无权利产生基础抑或可能性的“虚构全部事实”的行为。 其次，根据权利伪造产生后的具体使用和利用方式，也可以区分为“诉讼型权利伪造行为”和“交易型权利伪造行为”。前者以伪造产生的权利作为诉讼的依据，属于广义上的恶意诉讼行为。交易型权利伪造行为则指向借助伪造来建立和知识产权使用者之间的交易许可关系的行为。诚然，两种行为类型之间并非完全独立的关系。但是两种行为的对象之间还是存在较为明显的差异。 三、现行法律规制手段的局限性 （一）知识产权单行法规范的局限性 知识产权单行法对于知识产权伪造行为的规制，可以在现行《专利法》第63条和《商标法》第52条中找到依据，也说明立法者将规制职能在很大程度上划入了行政执法的范畴。随着近年来知识产权行政执法能力的增强，行政处罚的惩罚性也愈发凸显。但是与此相对立的，知识产权行政执法的弊端与不足也不能忽视。我国知识产权行政管理和执法部门的设立依然较为分散，缺乏整体性和主体意识。此外，执法条件的简化设计和适用会导致其面对类型各异的权利伪造行为“一视同仁”，忽略不同行为之间社会效应和法律后果之间的差异，将“典型措施”运用于“非典型行为”。 （二）刑法规范的局限性 知识产权违法行为构成犯罪，需要满足目前刑法理论下的“社会危害性”、“刑事违法性”、“应受惩罚性”三个基本要件。从司法实践来看，知识产权伪造行为通常满足虚构事实、非法占有他人财物等要件，该行为可能构成《刑法》第266条下的诈骗罪。视诈骗行为的具体性质和目的，也可能构成第224条的“合同诈骗罪”或者第192条的“集资诈骗罪”。此外还可能存在一些前置或者后续的违法环节，如假冒专利过程中伪造专利证书可以构成“伪造、变造、买卖***机关公文、证件、印章罪”、伪造注册商标并用于商业销售可以构成“虚假广告罪”、“非法经营罪”或“生产、销售伪劣商品罪”、利用伪造而成的知识产权要挟他人处分财产可以构成“敲诈勒索罪”等。 接下来的问题在于，在刑法谦抑性、附属性、补充性等基本原则的指引下，运用刑法手段制裁知识产权伪造行为是否合理？笔者认为，刑法规制的前提是知识产权伪造行为得到***而合理的类型化规定，只有在因应特定行为类型时才可适用，否则就应当保持克制。 （三）其他部门法规范的局限性 规制知识产权伪造行为在民事欺诈的语境中也有讨论的空间。诈骗犯罪和民事欺诈同属交流、沟通性违法行为伪造官网图片 知识产权，二者在实践中常常发生竞合。刑事制裁诉讼欺诈行为有认定“诈骗罪”、“敲诈勒索罪”等多种方式，将其视为对他人民事权益的间接侵害从而追究责任也无不妥，甚***在《民事诉讼法》规范中也可以依据诚实信用原则等条款予以应对。 经济法体系下的反不正当竞争法规范也可以用来应对知识产权伪造行为。结合适用《反不正当竞争法》第8条和《广告法》、《消费者权益保护法》等特别法中的相关条款，用来阻却伪造知识产权后的商业经营行为并非难事。 行文***此伪造官网图片 知识产权，知识产权伪造行为现象在多个法律文本“各显神通”的局面下似乎不存在长久的施展空间。然而事实却是上述手段都在不同程度上存在局限，相较刑法暴露出了更大的局限性。知识产权伪造行为的制裁，只有通过构建多重保护的联动机制才能获得***大的效果。 四、一种解决思路：行政保护主导下的三轨分流机制 （一）行政主导的必要性与合理性 我国的知识产权保护体系多年来始终因循“司法主导、行政辅助”的思路。然而必须意识到的是，尽管司法主导模式具备相当的合理性，但其仅限于司法保护不失灵的情形。而知识产权伪造行为恰好构成了司法保护失灵的一种情形，这一局面下行政保护必须承担临时主导规制权利伪造行为的责任。私权的行政救济不仅是行政法私法精神和“私权潜能”的应然体现，在我国知识产权立法的进程中也未流露出丝毫懈怠。随着《商标法》第四次修订完成和其他单行法修订草案的公布，***新文本已经展现出我国近年知识产权立法的核心思路，即通过提高侵权损害赔偿额度和行政执法力度强化知识产权的整体保护，两种途径都发挥着弥补司法失灵的作用。 （二）行政主导机制的内涵及其完善 面对知识产权伪造现象，本文建议的三轨分流机制应当在行政权力的主导下展开。所谓行政主导，其涵义有两层： ***，是指作为遏制知识产权伪造行为的***后一道防线，充分发挥行政保护的“准司法功能”，尤其是，对具有社会危害性又不足以构成犯罪的伪造行为课以行政责任。2018年机构改革完成后，我国知识产权行政执法进一步形成合力。2017年《中国反侵权假冒年度报告》显示，在该年度总共65件侵犯著作权、专利权和商标权的典型案件中，由行政执法部门发起和处理的案件达到43件。可见，我国立法对于特殊情况下行政保护担负主导功能甚***还有进一步确认的空间。 第二，是指行政管理执法部门承担知识产权伪造案件的分流任务，在案件类型化的基础上，赋予行政部门判断并决定追究伪造行为人的行政、刑事或者民事责任的权力。其付诸实践的前提，是信息化行政治理模式的建立与完善。另一方面，信息生产和流通之后的理想结果是其汇集于同一个执法部门，便于后者尽快处理。出于上述方面的考虑，笔者认为，应当首先建立全国性的“知识产权伪造行为举报制度”。我国目前已经在北京、上海、广东、山东等地相继制定了针对假冒专利行为的举报与奖励《办法》，全国知识产权维权援助与举报投诉公益服务系统也已基本健全，而诸如“全国12315互联网平台”等网络举报系统所带来的运行经验及其积极效果，也能为知识产权举报制度的构建起到重要的支撑作用。 （三）三轨分流机制的具体构思 行政部门分流案件的核心内容是对伪造行为的行政违法性、刑事违法性和民事侵权性作出判断，这将自然延伸到对于不同知识产权伪造行为类型的法益侵害程度、道德非难性和社会危险性等方面的理解。严格来说，这些概念在目前同样不甚清晰，由此体现出了类型化思维的重要性。以实践中较为普遍的知识产权伪造行为作为样本，可以依据其虚构事实的程度和伪造行为的目的，大致分为“虚构部分事实的权利伪造行为”、“虚构全部事实的权利伪造行为”、“诉讼型权利伪造行为”、“交易型权利伪造行为”四个类型。原则上，对“虚构部分事实的权利伪造行为”直接课以行政责任，对“虚构全部事实的权利伪造行为”则移送公安机关办理，由后者负责围绕犯诈骗罪、敲诈勒索罪等犯罪行为的构成判定。 针对“诉讼型权利伪造行为”，由于该行为在民法上具备较为充分的规制手段，行政权力不宜过分干涉私法救济，除非构成刑事犯罪，否则行政部门应当发挥更为纯粹的行政服务功能，建议被诉侵权人（即被害人）寻求合适的私法救济。而对于“交易型权利伪造行为”，该行为对公共利益产生的消极影响***大，一般情况下具有充分的发动刑事处罚的理由，因此也应当移交公安机关办理。基于上述分析，围绕知识产权伪造行为的类型化及其法律责任，本文梳理成表如下： 知识产权伪造行为类型